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Marchés publics : théorie et pratique
Article mis en ligne le 27 décembre 2007
dernière modification le 30 juillet 2015
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Ce texte est extrait de mon livre Systèmes d’information, obstacles et succès, paru en mars 2005 aux Éditions Vuibert. Avec l’aimable autorisation de l’éditeur.


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En France, les prestations de service commandées par les services publics à des entreprises font l’objet de contrôles de leur bonne réalisation selon des procédures et des règles qui sont des cas particuliers d’un ensemble plus vaste, la réglementation des marchés publics de l’État, dont nous allons donner ci-dessous une brève description.

 Réglementation des marchés publics

Le dispositif juridique, réglementaire et comptable qui encadre les actes contractuels de la puissance publique en France est très particulier et il convient d’en dire quelques mots. Hormis d’anciennes colonies françaises auxquelles nous l’avons transmis, aucun pays au monde n’est doté d’un système aussi étrange. Dans la plupart des pays, on considère en effet que les lois et les règlements qui s’appliquent au commun des mortels peuvent s’appliquer aux services publics, à quelques ajustements techniques près : idée totalement inappropriée aux yeux de la puissance publique française ! Le Service public français est doté d’un système juridique parfaitement extravagant du droit commun.

Si l’on veut comprendre quelque chose à ce dispositif (et toute entreprise désireuse de vendre des biens ou des services à des administrations publiques ou locales devra en comprendre au moins les grandes lignes, sauf à subir de graves mésaventures qui pourront aller, le cas n’est pas si rare, jusqu’au dépôt de bilan), il faut bien dès l’abord saisir sa complexité, parce que si chacun de ses éléments pris isolément peut sembler plein de bon sens, ce n’est que leur combinaison, conjuguée à quelques traditions non réglementaires dans leur mise en œuvre, qui en fait un système bureaucratique absurde et inextricable tel que ceux si bien évoqués par Georges Courteline.

 Premier principe : séparation de l’ordonnateur et du comptable

Le premier élément du dispositif est le principe de séparation de l’ordonnateur et du comptable. Il a été instauré en 1319 par l’ordonnance portant création de la Cour des Aides, promulguée au Vivier-en-Brie par Philippe V le Long (1317 — 1322). Le roi, soucieux d’éviter les détournements de fonds, décidait que celui de ses fonctionnaires qui prenait l’initiative d’une dépense (l’ordonnateur) ne pourrait pas être celui qui payait effectivement (le comptable). Ce principe se traduit aujourd’hui par le fait que si le directeur de tel organisme public de recherche (l’ordonnateur) décide d’effectuer telle dépense, pour laquelle le Parlement a voté un budget, celui qui paiera sera l’Agent Comptable de l’établissement, qui n’est pas son subordonné hiérarchique (il rend compte au directeur du Budget du ministère des Finances) et qui peut refuser de payer (il ne s’en prive pas).

 Second principe : contrôle a priori

Le second élément du dispositif est le principe du contrôle a priori. Lorsque le directeur de l’organisme public de recherche pris ici comme exemple (l’ordonnateur) décide d’engager une dépense, il n’envoie pas au fournisseur un bon de commande qui engagerait l’établissement : il le soumet au Contrôleur financier, qui dépend hiérarchiquement du directeur du Budget du ministère des Finances, et dont seul le contre-seing donnera une valeur d’engagement légal au bon de commande. Le contrôle a priori est sans doute l’élément le moins justifiable du dispositif : les directeurs des établissements publics de recherche tels que le CNRS ou l’INSERM sont nommés par le Président de la République, en Conseil des Ministres, ce qui leur confère une légitimité émanée assez directement du peuple souverain ; que leur signature, pour engager l’établissement qu’ils dirigent, doive être contresignée par un obscur fonctionnaire désigné selon un processus bureaucratique opaque, est un déni infligé à la démocratie censée gouverner notre pays. Ce principe a une conséquence délétère très lourde : tous les fonctionnaires, à l’exception des contrôleurs financiers, des agents comptables et de leurs consorts, sont considérés comme des mineurs irresponsables. Lorsque l’on considère les gens comme des irresponsables, ils ont tendance à se comporter de façon irresponsable : ce phénomène n’est pas absent de la fonction publique française.

Rappelons que des millions d’entreprises en France et dans le monde ont recours, pour vérifier que leur argent n’est pas détourné, à des procédures de contrôle a posteriori, et rien ne prouve que le système public français soit une protection plus efficace contre les malversations : si tel était le cas, la France obtiendrait sans doute un meilleur classement sur l’échelle de l’indice de perception de la corruption établi par l’institut Transparency International.

Les deux premiers principes de la commande publique sont mis en œuvre conformément aux dispositions du décret du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique, assorties d’innombrables autres textes qui règlent différents détails. Peu de textes sont abrogés, de nouvelles règles viennent seulement s’ajouter à celles qui existent déjà.

 Troisième principe : le Code des Marchés Publics

Le troisième pilier de la commande publique est le Code des Marchés Publics (CMP), qui régit tous les contrats, conclus par des organismes publics ou des collectivités territoriales, dont le montant excède un certain seuil (au jour d’écriture de ces lignes : 150 000 Euros HT pour l’État et 230 000 Euros HT pour les collectivités territoriales ; on consultera avec profit à ce sujet le site du Ministère de l’Économie et des Finances, où l’on trouvera notamment le texte du Code lui-même). Ce code semble à première vue plein de bonnes idées, destinées notamment à protéger l’acheteur contre les clauses abusives que les fournisseurs ne se privent guère de glisser dans les contrats-type qu’ils imposent plus ou moins à leurs clients privés. En fait, ce qui fait que ce texte devient assez vite un obstacle plutôt qu’une aide, ce n’est pas tellement sa longueur (69 pages) mais sa complexité, accrue par les correspondances croisées qui le combinent avec d’autres textes (au nombre de 33 dans la version du 7 janvier 2004, disponible en ligne) que le lecteur est censé connaître, et bien sûr avec les deux premiers Principes, surtout le second (contrôle a priori). Le cadre imposé aux parties est formel, rigide, inspiré par la défiance de l’instance de contrôle envers les parties contractantes, et des parties contractantes l’une à l’égard de l’autre (article 64 : « Il ne peut y avoir de négociation avec les candidats. ») Bref, lorsque l’on entame une procédure régie par le Code des Marchés Publics, il faut s’attendre à neuf mois de formalités pour un cas simple et un montant modéré. Le poids d’une telle procédure est tout simplement insupportable.

Cette lourdeur du Code des Marchés Publics a des effets pervers. Ainsi, dans le cas d’un marché de prestations intellectuelles, par exemple la réalisation d’un système informatique comptable et financier, le Code prévoit des clauses perfectionnées qui permettent la résiliation aux torts du titulaire du marché s’il ne remplit pas sa tâche de façon satisfaisante. Mais le client serait bien en peine de les appliquer, parce qu’il lui faudrait alors lancer une nouvelle consultation pour choisir un autre fournisseur, procédure qui aboutirait au bout de neuf mois si tout se passe bien --- n’oublions pas qu’à tout moment le contrôleur financier peut bloquer toute l’opération sine die : comment assurer la continuité du service pendant ce délai ? Le Code des Marchés Publics, censé protéger le client, le livre en fait pieds et poings liés à son fournisseur défaillant. À ce paradoxe la réponse du comptable public est qu’il existe dans le CMP des dispositions qui permettent de résilier un marché aux torts du titulaire et de lui substituer une autre entreprise à ses frais. C’est sans doute faisable pour un marché de terrassement ou de nettoyage des locaux, mais remplacer au pied levé une entreprise qui réalise un système de gestion avec le logiciel SAP par une entreprise qui travaille avec le logiciel Oracle (ou vice-versa) est tout simplement impossible, cela supposerait de revoir toute la conception du système et demanderait des mois voire des années de travail. C’est d’ailleurs ainsi que des managers suffisants mènent leur employeur à la ruine.

Il y a aussi dans le Code quelques attrape-nigauds : il comporte ainsi un alléchant article 37 consacré aux « marchés de conception-réalisation ». Ce type de marché semble parfaitement adapté au processus de collaboration dans la durée qui doit régler les relations entre maîtrise d’ouvrage et maîtrise d’œuvre dans la conduite d’un projet informatique : il concerne « les marchés qui portent à la fois sur la définition du projet et sur l’exécution des travaux... Sont concernés des ouvrages dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception et la réalisation, ainsi que des ouvrages dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des entreprises. » Mais il ne faut pas rêver, les contrôleurs veillent et disposent d’une batterie d’arguments pour rejeter toute tentative de recours à ce dispositif, sauf cas très particuliers, ce qui est un exemple de détournement de la volonté du législateur.

L’article 36 est consacré à une procédure dite de « dialogue compétitif », censée faciliter la définition d’un cahier des charges, qui risque fort d’être également décevante, compte tenu des habitudes séculaires des administrations financières.

En trois décennies de pratique des marchés publics, l’auteur de ces lignes a vu paraître une demi-douzaine de nouvelles versions du Code ; chacune était censée alléger les procédures et permettre enfin de travailler normalement, c’est-à-dire sur la base d’une confiance réciproque entre client et fournisseur, établie par des moyens normaux (expérience, réputation, échanges d’expérience avec d’autres organismes), et d’un contrôle a posteriori des actes accomplis. En réalité chacune de ces nouvelles versions du Code était aussi indigeste que les précédentes, avec l’inconvénient supplémentaire d’invalider le capital de compétence acquis pour l’utiliser et d’obliger à un effort significatif d’adaptation aux nouvelles règles. Les deux dernières versions, sous l’influence de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi Sapin, dont pourtant certains articles ont été déclarés anticonstitutionnels par le Conseil Constitutionnel, imputent aux Personnes Responsables des Marchés une responsabilité exorbitante, puisque si elle n’accroît que modérément leur capacité d’initiative, elle fait peser sur leurs têtes une menace judiciaire très lourde. En effet tout soupçon de partialité dans la rédaction d’un appel d’offres peut les conduire devant une juridiction pénale. En fait, tout maître d’ouvrage compétent a une idée de la façon dont un projet doit être réalisé, ce qui le place sous le coup de la loi, risque que n’encourt pas l’incompétent total qui écrit n’importe quoi sans rien savoir, attitude qui, on s’en doute, a les faveurs des instances de contrôle (grâce au ciel, l’incompétence totale n’est pas une denrée introuvable dans l’univers administratif).

Un autre effet pervers de la rigidité du Code des Marchés Publics, conjuguée avec les interventions imprévisibles et bloquantes des agents comptables et des contrôleurs financiers, c’est que l’acheteur public est sûr de se retrouver un jour ou l’autre dans une situation où il sera dans son tort à l’égard du fournisseur, ne serait-ce que parce qu’une fourniture livrée sera payée avec retard : ce genre de situation met l’acheteur public en position de faiblesse dans tout contentieux avec son fournisseur, ce qui, a priori, n’est pas l’objectif visé.

La rigidité de ce cadre réglementaire constitue sa principale faiblesse : comme il rend à peu près impossible toute collaboration réelle entre administration et fournisseur, il engendre lui-même les procédés qui permettent de le contourner, et une fois que ceux-ci sont maîtrisés, ils peuvent être appliqués à des fins que la loi et la morale réprouvent. S’il était un obstacle sérieux aux fraudes et aux malversations, les journaux seraient moins pleins de leur récit. Lors d’un entretien publié par la Revue des Secrétaires Généraux des universités, Jérôme Grand d’Esnon, Directeur des Affaires Juridiques au Ministère de l’Économie et des Finances, ne peut que constater la coïncidence géographique entre le territoire des marchés publics régis par une réglementation très rigide, et le territoire de l’occurrence maximum de la corruption en matière de marchés publics :

« La tradition gréco-latine avait imposé une solution de type procédural (appel d’offres + cloisonnement, c’est-à-dire interdiction de dialogue et d’échange). La tradition nordique, anglo-saxonne, est plus ouverte sur les pratiques de la négociation. Or, si la solution latine est bonne en situation d’achat simple, elle est stupide et dangereuse en situation d’achat complexe (celle où l’acheteur ne sait pas rédiger lui-même son cahier des charges ; celle où il a besoin de lisibilité ; celle où il a besoin de pouvoir dialoguer avec ce que lui offre le marché, ce que proscrit la procédure). Or, on peut relever que si l’on superpose la carte des conceptions culturelles en matière de marché public (zone Sud France, Italie, Grèce — pour l’appel d’offres et le cloisonnement ; zone Nord pour la négociation) et celle de la corruption en matière de marchés publics, on constate un recouvrement quasi-parfait. »

 La LOLF est-elle un espoir ?

La réglementation qui s’applique aux marchés publics est elle-même enchâssée dans un cadre plus ample : la loi organique relative aux lois de finances (LOLF), qui prétend représenter la constitution financière de la République. L’avant-dernier avatar de cette réglementation était l’Ordonnance de 1959, qui avait résisté victorieusement à 36 tentatives de réforme par le Parlement. De façon un peu inattendue, le Parlement a voté le 1er août 2001 la Loi organique relative aux lois de finances (LOLF) n° 2001-692 publiée au Journal Officiel du 2 août 2001. Ce texte a réuni de façon surprenante les votes des partis politiques de toutes tendances, le soutien du Président de la République et l’accord du Conseil Constitutionnel. La teneur de ce texte est très novatrice.

Les deux axes de la LOLF sont le passage d’une administration des moyens à une administration de résultats, et le renforcement du pouvoir de contrôle du Parlement, assuré par une transparence accrue des finances publiques destinée à mettre fin à la situation présente, où le parlement vote sans vraiment en juger une Loi de Finances inintelligible au possible. Il est question de clarté des objectifs, et de mesure des résultats. Les gestionnaires deviendraient responsables, leur comptabilité serait soumise aux mêmes règles que celle des entreprises, le contrôle a priori céderait la place au contrôle a posteriori.

Tout ceci semble bel et bon, mais il est permis d’émettre quelques doutes quant aux effets réels de ce programme. Ces doutes sont nourris d’abord par l’expérience des réformes antérieures, certes moins ambitieuses, mais qui affichaient des objectifs analogues sans jamais les atteindre. De plus, la complexité même de la loi, qui ne manquera pas, tel un porte-avions amiral, d’être escortée de toute une flotille de lois annexes, de décrets d’application et de réglements divers et variés, laisse planer un certain scepticisme sur ses bienfaits. Enfin il faut bien voir que les principes de la LOLF sont peu compatibles avec le statut de la fonction publique : soit les fonctionnaires sont responsables, soit il faut les contrôler étroitement, or leur statut actuel ne permet pas qu’ils soient responsables. La seule chose sûre, c’est qu’elle va susciter une grande agitation administrative et des revenus élevés pour les sociétés de services informatiques qui vont réaliser les logiciels comptables et financiers nouveaux requis par ses dispositions.

 La pratique des marchés publics

Lorsque l’administration française fait réaliser un système informatique par un prestataire, elle est en position de maître d’ouvrage. Elle rédige (ou fait rédiger) un cahier des charges qui décrit les spécifications du système à réaliser. Ce cahier des charges constitue la partie technique des documents du marché fournis aux entreprises candidates lors de la consultation d’appel d’offres. À l’issue de cette consultation le marché sera attribué au prestataire qui aura fourni la meilleure réponse. La réglementation des marchés publics qui s’impose à ce processus est très rigide, elle limite notamment très rigoureusement toutes les conversations entre maître d’ouvrage et maître d’oeuvre préalables aux travaux, et rend très difficile tout ajustement des clauses du marché aux événements imprévus provoqués par le déroulement de la réalisation. De tels événements sont d’ailleurs considérés comme des failles du dispositif contractuel : le maître d’ouvrage aurait dû les prévoir.

Cette vision de l’Administration laisse planer un doute sur sa capacité à concevoir même ce qu’est le travail, et de là à savoir le respecter, puisqu’elle n’admet pas que puissent surgir des problèmes inédits susceptibles de solutions nouvelles imprévisibles. Cette conception assez mortifère (ce qui est parfaitement prévisible c’est ce qui est mort) s’appelle la bureaucratie, et ne semble pas étrangère au taux de succès assez faible des projets de l’Administration dans le domaine informatique.

Plus précisément, faire fonctionner un dispositif du monde réel, tel que téléphérique, hélicoptère ou ordinateur, impose des contraintes opérationnelles fortes qui sont incompatibles avec le Code des Marchés Publics et le Règlement de la Comptabilité Publique. Pour contourner ces réglementations d’un autre âge, pratiquement incompatibles avec un travail réel, il est tentant (et très couramment pratiqué, notamment dans le monde de la recherche) de recourir à la création de sociétés civiles ou d’associations régies par la loi de 1901. Il est à craindre que parfois cela ne fasse qu’accroître la gabegie et l’impéritie.

En cette année 2004, un ancien secrétaire d’État est mis en examen devant la Cour de Justice de la République pour détournement d’argent public au moyen d’une association, créée à cet effet, qui recevait des subventions et rémunérait grâce à elles des personnels de statut privé. À ce compte, des dizaines de directeurs d’unités de recherche rattachées à des organismes publics devraient être traduits en justice, ainsi que les agences et associations qui les soutiennent. Un chercheur soucieux de faire de la recherche avec efficacité ne peut en effet s’en remettre pour le fonctionnement de son équipe aux délais imprévisibles et aux méandres de procédure courtelinesques d’un organisme public : il créera donc une association, au compte de laquelle il fera verser ses subventions de recherche. Il est indéniable qu’une fois qu’un tel dispositif a été mis en place pour échapper à une réglementation inapplicable, il peut être utilisé pour le meilleur comme pour le pire, pour la recherche comme pour le détournement. Quant aux agences de financement, elles versent des bourses qui permettent de rémunérer, en dehors de tout système de protection sociale, des personnels qui n’ont pas trouvé place dans les corps statutaires --- bref, c’est du travail au noir, encore plus que dans le cas des personnels temporaires employés par l’administration sous le nom de vacataires, un non-statut qui conduirait rapidement devant les tribunaux le dirigeant d’entreprise qui aurait l’idée de s’en inspirer pour ses propres salariés.

Dans le domaine du bâtiment et des travaux publics, les liens traditionnels et cordiaux qui associent en France les entrepreneurs et les notables et politiciens locaux permettent d’aplanir bien des difficultés administratives. Il faut dire que les élus locaux, qui ont besoin d’obtenir des résultats tangibles pour être réélus dans un délai de cinq ou six ans, n’entendent pas se laisser mettre des bâtons dans les roues par les membres de la fonction publique territoriale, et qu’ils disposent de moyens de pression plus efficaces que ceux des chercheurs.

Pour nous résumer, le dispositif français des marchés publics est une calamité. Dans un contexte où plus de la moitié du PIB passe par le budget de l’État d’une façon ou d’une autre un système aussi anachronique et inefficace constitue un boulet que la nation traîne à son pied ; il est dans ces conditions miraculeux que la France figure encore au nombre des cinq ou six pays les plus riches de la planète, et cela donne une idée des efforts considérables consentis par les entreprises privées et leurs salariés pour surmonter un tel handicap.


données 2003, source INSEE et Min. Éco. Fin. milliards d’Euros

PIB français 1 560
marchés publics 130
rémunération des fonctionnaires de l’État 216
Total des dépenses des administrations publiques 851

 Quels sont les services publics « rentables » ?

Pour parler comme les informaticiens, nous pouvons identifier un « effet de bord », c’est-à-dire une conséquence non intentionnelle de la réglementation des marchés publics : les administrations ne disposent d’aucun moyen pour envisager la notion d’investissement. Le connaisseur des comptes publics aura sans doute sursauté à cette assertion : il faut donc que je précise le propos. Effectivement, les plans comptables utilisés par les services publics comportent bien des comptes d’investissement. Ce qui en est absent, c’est le moyen de rapprocher une rentrée d’argent d’une dépense, pour associer par exemple un investissement à la ressource qui l’a autorisé, ou aux ressources ultérieures qu’il a permis de réunir. Je n’ignore pas que cet état de fait a des raisons : il ne sied pas que la façon dont l’État collecte tel impôt soit associée de façon obligée à tel type de dépense. Simplement, la comptabilité publique est conçue plus pour le contrôle de la conformité des opérations aux règlements que pour l’efficacité de la gestion, et cette façon de tenir des comptes a des inconvénients, notamment elle ne favorise pas la bonne appréhension des investissements. Or toute une partie de l’enjeu qui est en cause pour savoir si l’informatisation va réussir ou échouer, c’est de savoir si on va la considérer comme une charge (et alors on échouera), ou comme un comme un investissement, ce qui lui donnera quelques chances de succès.

Pendant les deux années que j’ai passées au sein de l’administration centrale du Ministère de l’Économie et des Finances, j’ai observé un effet curieux mais à mon avis pervers et gravissime de cette vision : la Direction Générale des Impôts, la Direction de la Comptabilité Publique et la Direction Générale des Douanes et des Droits Indirects étaient considérés comme les services « rentables » de l’administration, par opposition aux services « dépensiers » comme la Santé, l’Éducation nationale, etc. C’est un peu comme si, chez Renault, on considérait que le service comptable était celui qui faisait vivre la société. En fait, si les contribuables français acceptent bon gré mal gré de payer leurs impôts sans trop égorger de percepteurs, c’est bien parce qu’une pratique démocratique de longue durée leur a enseigné que cet argent qu’ils ont du mal à payer leur reviendra un jour sous la forme d’écoles pour leurs enfants, de routes et d’hôpitaux, de police et de défense nationale. Les administrations financières ne sont dans tout ceci qu’un rouage utilitaire subalterne, dont le coût devrait être allégé au maximum, alors qu’elles sont les mieux traitées, en dotation budgétaire comme en primes pour le personnel. C’est assez aberrant, pour rester sobre.

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